El PAY or OKEY, a examen

El European Data Protection Board (EDPB) considera que los modelos de «consentimiento o pago» deben ofrecer opciones reales.

La presidenta de EDPB afirmaba que «las plataformas en línea deben dar a los usuarios la posibilidad real de elegir cuando empleen modelos de ‘consentimiento o pago’ – las alternativas al consentimiento son el eje fundamental sobre el que gira el dictamen.

Al desarrollar dichas alternativas, las grandes plataformas en línea deberían considerar la posibilidad de ofrecer a los particulares una «alternativa equivalente» que no implique el pago de una tasa.

Si los responsables del tratamiento optan por cobrar una tasa por el acceso a la «alternativa equivalente», deberían considerar seriamente la posibilidad de ofrecer una alternativa adicional.

Esta alternativa gratuita debería ser sin publicidad basada en el comportamiento, por ejemplo, con una forma de publicidad que implique el tratamiento de menos datos personales o ninguno – publicidad contextual o “Free Alternative Without Behavioural Advertising”.

Recordemos que, bajo el RGPD, para que el consentimiento sea válido debe ser libre, específico, informado e inequívoco.

En cuanto a la necesidad de que el consentimiento sea libre, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: condicionalidad, perjuicio, desequilibrio de poder y granularidad. Por ejemplo, la EDPB señala que cualquier tasa que se cobre no puede hacer que las personas se sientan obligadas a dar su consentimiento

Sobre la base de la solicitud de dictamen de las autoridades de control neerlandesas, noruegas y alemanas (Hamburgo) y a partir del análisis anterior, la EDPB concluye que el consentimiento recogido por las grandes plataformas en línea (tal como se definen a efectos del presente dictamen) en el contexto de los modelos de «pago o consentimiento» relativos a la publicidad basada en el comportamiento sólo puede considerarse válido en la medida en que dichas plataformas puedan demostrar, en consonancia con el principio de responsabilidad, que se cumplen todos los requisitos para que el consentimiento sea válido, es decir si:

• El consentimiento se da libremente. A este respecto, la EDPB señala que las grandes plataformas en línea deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:
  • Si el interesado sufre un perjuicio como consecuencia de no dar o retirar su consentimiento. A este respecto, las grandes plataformas en línea que utilicen modelos de «consentimiento o pago» deben garantizar que las tasas no impidan a los interesados elegir libremente, por ejemplo, empujándoles a dar su consentimiento. Además, puede producirse un perjuicio cuando los interesados no pagan una tasa para no dar su consentimiento y, por tanto, se enfrentan a la exclusión del servicio si no dan su consentimiento, especialmente en los casos en que el servicio tiene un papel destacado o es decisivo para la participación en la vida social o el acceso a redes profesionales, más aún en presencia de efectos de bloqueo o de red.
  • Si existe un desequilibrio de poder entre el interesado y las plataformas. A este respecto, algunos factores no exhaustivos y no acumulativos pueden ayudar a las grandes plataformas en línea en esta evaluación caso por caso, incluida la posición de la empresa en el mercado, la existencia de efectos de bloqueo o de red, la medida en que el interesado confía en el servicio y el público objetivo o predominante del servicio; cuando exista un desequilibrio claro, el consentimiento sólo podrá utilizarse en «circunstancias excepcionales» y cuando el responsable del tratamiento, de acuerdo con el principio de responsabilidad, pueda demostrar que no existen «consecuencias adversas en absoluto» para el interesado si no da su consentimiento, en particular si se le ofrece una alternativa que no tenga ningún impacto negativo.

• El consentimiento es informado. Los responsables del tratamiento tienen la responsabilidad, en virtud del principio de responsabilidad, de crear y documentar un proceso de información que permita a los interesados comprender plena y claramente el valor, el alcance y las consecuencias de sus posibles opciones. Esto significa que, antes de elegir, los interesados deben recibir información clara sobre las actividades de tratamiento vinculadas a cada una de las opciones que se les ofrecen. Las grandes plataformas en línea deben tener en cuenta la complejidad de las actividades de tratamiento de datos necesarias para ofrecer publicidad basada en el comportamiento y garantizar que la información se facilite de forma clara e inteligible para el público destinatario.
• El consentimiento es una indicación inequívoca de voluntad. Las grandes plataformas en línea deben diseñar atentamente la forma en que se pide a los interesados que den su consentimiento, para garantizar que los interesados no sean objeto de modelos de diseño engañosos. Cuando un usuario da su consentimiento a las actividades de tratamiento que le permiten acceder al servicio de forma gratuita, debe considerarse que está dando su consentimiento únicamente a esas actividades de tratamiento, teniendo en cuenta los requisitos para que el consentimiento sea específico. Para que el consentimiento se considere claramente otorgado para otros fines, estos fines deben ser seleccionados activamente por el usuario.
• El consentimiento es específico. Esto significa que las grandes plataformas en línea deben definir y delimitar con precisión los fines de las actividades de tratamiento para las que se requiere el consentimiento. Por ejemplo, el consentimiento obtenido para fines de publicidad basada en el comportamiento no debe combinarse con otros fines. Las grandes plataformas en línea deben evaluar y documentar caso por caso si el suministro de publicidad basada en el comportamiento implica para ellas el tratamiento de datos personales para diferentes fines, y exigir consentimientos separados para estos fines.

En conclusión, large platforms tendrán que analizar caso por caso si cumplen los requisitos establecidos por el EDPB para poder implantar la medida que ya reinaba en múltiples modelos de negocio.

¿Veremos un cambio en el sector? Estaremos atentos.