La figura del agente, entendida como un intermediario autorizado que actúa por cuenta de una entidad regulada, es bien conocida en los mercados de valores y está expresamente contemplada en el régimen MiFID II.
En este contexto, los denominados agentes pueden prestar ciertos servicios de inversión por cuenta y bajo la responsabilidad de una entidad autorizada, lo cual ha permitido el desarrollo de redes comerciales, colaboración tecnológica y modelos de distribución externa con altos niveles de control y seguridad jurídica.
Sin embargo, en el ecosistema regulatorio de los criptoactivos, la situación es distinta. MiCA no contempla en absoluto la figura del agente, ni de forma directa ni por remisión a otras normativas financieras. Esta omisión no es menor, genera un vacío regulatorio significativo y afecta a numerosos modelos de negocio. El primer ejemplo que suele salir a la palestra son los esquemas de referidos, una práctica muy común en el sector financiero. Pero no es el único.
¿Qué implica la ausencia de esta figura bajo MiCA?
MiCA establece que únicamente podrán prestar servicios sobre criptoactivos en la Unión Europea aquellas entidades que estén debidamente autorizadas como CASP (Crypto-Asset Service Providers).
De forma expresa, ESMA ha aclarado en sus Q&A que no existe un marco legal bajo MiCA que permita a un CASP designar terceros (personas físicas o jurídicas) para actuar como agentes o intermediarios en la prestación de servicios. En consecuencia, cualquier prestación de servicios en nombre de un CASP sin estar autorizado sería considerada como una infracción del artículo 59 del Reglamento, que prohíbe expresamente la prestación de servicios de criptoactivos sin autorización. Debemos ser muy cuidadosos a la hora de estudiar hasta donde alcanza la figura de agente.
CASPs que proporcionan servicios tecnológicos a terceros
El desarrollo de infraestructuras de servicios de conversión cripto-fiat es uno de los terrenos sensibles. Plataformas que desean integrar “pagos” en criptoactivos, sin tener la condición de CASP, habitualmente recurren a terceros que sí están autorizados. Para hacerlo, pueden implementar redirecciones, botones de “pagar con cripto”, widgets o incluso APIs que se integran en la experiencia de usuario de la plataforma comercial original, pero que técnicamente redirigen al CASP o es finalmente este último el que presta el servicio correspondiente.
Este tipo de soluciones plantea varias cuestiones regulatorias como quién es el proveedor real del servicio ante el usuario, si existe un servicio de recepción y transmisión de órdenes al utilizar estas funcionalidades o si se está captando clientela en nombre del CASP.
ESMA responde
La respuesta de ESMA, hasta la fecha, ha sido contundente, no existe base legal para externalizar funciones propias de un CASP a entidades no autorizadas bajo la figura de agente o similar. Todo tercero que actúe como prestador de servicios debe contar con su propia autorización. Este tipo de integraciones, si bien no implican necesariamente la prestación directa de un servicio de criptoactivos pueden ser objeto de escrutinio dependiendo de cómo esté estructurado y obliga a identificar con precisión hasta dónde puede llegar cada parte y analizar cómo estructurar su intervención sin asumir riesgos regulatorios.
Abogado Regulatorio de ATH21
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