MiCA y los NFTs

Los NFTs son tokens no fungibles, es decir activos digitales tokenizados, no abundantes y en ocasiones, únicos. Cada uno tiene sus propiedades y características individuales, lo que les diferencia a otros tókenes basados en Blockchain donde todos son idénticos y poseen el mismo valor. Esto hace que los NFTs sean muy interesantes en cuanto a proyectos artísticos o relacionados con el mundo del gaming.

Como hemos comentado anteriormente, MiCA entiende como criptoactivo a una representación digital del valor o derecho que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, utilizando la tecnología ledger o similar. No obstante, también define que MiCA no aplica a los criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos.

Por lo tanto, el Reglamento MiCA solo se aplica a los tokens y no a los activos digitales tokenizados cuando estos sean realmente no fungibles, no obstante MiCA o define el termino de token no fungible dentro de su texto, sino que refiere unos criterios para analizar la fungibilidad del token.

MiCA y los NFT

¿Qué entendemos por realmente no fungibles? En el texto encontramos algunos apuntes que pueden generar dudas, en concreto MiCA establece que para este concepto de fungibilidad debemos atender a la cantidad de estos activos que se emiten, ya que emitir una gran colección o serie debe considerarse como un indicador de su fungibilidad. El texto establece que no basta con la atribución de un identificador único, sino que se deben atender a otros factores. Asimismo, se destaca que los NFT divisibles o que puedan ser fraccionados si estarán sujetos a la regulación.

Posteriormente, la ESMA ha expandido dichos criterios para conocer la fungibilidad o falta de esta de un token:

• Que un criptoactivo que carece de una unicidad real y genuina debido a la existencia de atributos comparables entraría dentro de MiCA, ya que haría que el criptoactivo sea fungible, es decir, hay que distinguir entre los criptoactivos verdaderamente únicos y aquellos que simplemente tienen una apariencia de unicidad, independientemente de las especificaciones técnicas del criptoactivo.
• La utilidad de los NFT tiene una mayor relevancia que los propios atributos de estos, en este sentido la utilidad de los NFT juega un papel muy relevante. El valor del token siempre debe estar conectado a la utilidad y atributos que le otorgan a su holder.
• La ESMA establece que un criptoactivo podrá ser intercambiable cuando muestre atributos equivalentes, desde el momento que tiene la consideración de intercambiable, se le aplicará MiCA.
• Si el valor de un token no fungible puede verse afectado por otro, esto será un indicador para tener en cuenta respecto a su fungibilidad.
• Los aspectos técnicos del token no influyen en su clasificación como fungible/no fungible.
• El número de NFT y el tamaño de las colecciones puede tener impacto en su carácter único y por tanto afectar a su fungibilidad, de la misma manera si estas colecciones presentan alteraciones mínimas o apenas perceptibles también se considerará un indicador de fungibilidad.
• Las partes fraccionarias o los NFT divisibles se considerarán bajo el ámbito de aplicación de MiCA.

Como podemos ver, hay cierto margen para la interpretación por lo que siempre es importante realizar un análisis previo de los activos que van a emitirse para resolver si se encuentran bajo el ámbito regulatorio de MiCA, poniendo especial interés a sus atributos y a su facilidad de intercambio.

También debemos tener en cuenta que, en diversas ocasiones, los NFT no se lanzan o se venden de manera aislada, sino que forman parte de un ecosistema o de otros servicios, como es el caso del mundo de los videojuegos. 

En estos casos, no es raro que encontremos que se ofrezcan servicios de custodia de criptoactivos, la creación de tokens propios o plataformas de intercambios de criptoactivos (dentro o fuera del juego) por lo que ese análisis previo debería englobar todos los servicios ofrecidos en su conjunto ya que el papel de la custodia, la emisión de tokens o las plataformas de intercambio han sido alterados profundamente por MiCA, ya que un sujeto obligado puede quedar fuera del ámbito de aplicación por la emisión de NFT pero quedar dentro por sus servicios de custodia o el token emitido para sus usuarios (por ejemplo, ya hemos hablado en anteriores del cambio de concepto de custodios, donde la mera custodia de los criptoactivos de los usuarios entra en consideración como custodio para MiCA).

Por lo tanto, debido a las cuestiones de interpretación que pueden surgir dependiendo de las particularidades de un negocio, ya que este puede utilizar/emitir o relacionarse con NFT pero otras partes de su modelo de negocio si podría entrar dentro del ámbito de MiCA, es indispensable realizar un análisis legal previo del modelo de negocio con el fin de establecer que partes quedan bajo el paraguas de la nueva regulación y las implicaciones tanto legales como contingencias fiscales en las que puede incurrir.

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