Durante el proceso de desarrollo y aprobación de la regulación MiCA por parte del Parlamento Europeo, se ha puesto énfasis en algunos puntos clave como la exclusión de los NFTs y las Finanzas Descentralizadas (De-Fi) del alcance del Reglamento. Sin embargo, existen matices que deben considerarse. Es fundamental, en su caso, entender qué se considera un verdadero NFT y, de la misma manera, qué es realmente un proyecto De-Fi a los ojos del regulador.
Abordando la segunda cuestión concretamente, ante la llegada de MiCA, algunos proyectos han considerado la posibilidad de lanzar protocolos descentralizados, crear vehículos o transformar sus modelos de negocio centralizados en descentralizados con el objeto de evitar el proceso de autorización como “Cripto-asset Service Provider” (CASP). Y aunque existe un conocimiento general sobre lo que se considera Finanzas Descentralizadas, hay que atenerse a la definición legal para dar una respuesta adecuada.
MiCA, en su considerando 22, establece lo siguiente:
El presente Reglamento debe aplicarse a las personas físicas y jurídicas, y a determinadas otras empresas, así como a los servicios y actividades de criptoactivos que realicen, presten o controlen, directa o indirectamente, también cuando parte de dichas actividades o servicios se lleven a cabo de forma descentralizada. Cuando los servicios de criptoactivos se presten de manera totalmente descentralizada sin recurrir a un intermediario, no deben entrar en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.
Este factor clave que encontramos en el considerando de MiCA es bastante subjetivo y susceptible de interpretación. ¿Qué significa totalmente descentralizado? ¿Consideramos el control de front-ends como una forma de control indirecto? ¿Ser responsable del desarrollo de software debería implicar la realización de un servicio de criptoactivos, aunque la posibilidad de utilizar el servicio sea facultado por una pieza de código o smart contracts?
Sin duda es una cuestión compleja y no tiene una respuesta clara, por eso es común que surjan sorpresas cuando se comentan los requisitos necesarios e interpretaciones de los reguladores para considerar un proyecto como parte del ecosistema De-Fi [y por tanto no sujeto a MiCA].
Por este motivo podemos encontrar orientaciones en publicaciones oficiales como el Paquete de Consultas II de la ESMA o el “Summary of responses to the AMF Discussion Paper” publicado por Autoridad Nacional Francesa sobre el concepto de De-Fi. De las publicaciones podemos concluir que es fundamental analizar cada caso para determinar si un proyecto puede considerarse o no descentralizado, pero basándonos en la información disponible hasta la fecha, podemos identificar algunos factores importantes:
- Ausencia de control de personas físicas o jurídicas.
- Delimitación entre infraestructuras permissioned o permissionless y la naturaleza del código que las gobierna.
- Ausencia de un punto único de fallo.
- Nivel de automatización.
- Control de los activos por parte del usuario.
Tal y como avanza la AMF, a falta de normativa aplicable o de un régimen jurídico claro que encuadre el concepto de descentralización parece emerger la idea de una «prueba de descentralización», que tomaría en cuenta tanto aspectos técnicos, como aspectos de gobernanza.
En caso de llevar a cabo un primer análisis jurídico-técnico de factores, y si las personas responsables encajaran con lo establecido en el artículo 59, se determinaría si los responsables detrás de un proyecto De-Fi podrían llegar a ser sujetos obligados bajo el Reglamento MiCA.
Posteriormente, sería necesario realizar un segundo análisis jurídico-técnico para confirmar o descartar que efectivamente se están llevando a cabo las actividades o servicios de criptoactivos recogidos en MiCA que requieren la pertinente autorización. Será en ese caso cuando se pueda tener una respuesta concreta sobre si el proyecto De-Fi estará dentro o fuera del ámbito de aplicación de MiCA.
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